Ilegalidade da base de cálculo do ICMS na conta de energia elétrica
Assim como já levado a conhecimento da maioria dos contribuintes, o fisco do Estado de São Paulo acrescenta na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST).
Essas tarifas são devidas em decorrência das custas de transporte que a mercadoria energia gera para sair da concessionária até o domicílio dos consumidores, porém, na visão de muitos, não podem ser consideradas na composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre essa operação.
Em outras palavras, acrescentam no valor cobrado pela energia elétrica que será efetivamente utilizada, acrescendo inconstitucionalmente, no entender de diversos operadores do direito, a base de cálculo que deveria de fato ser considerada.
É de vital importância esclarecer que a “mercadoria” energia elétrica sempre está em movimento nos fios de transmissão da concessionária de energia, podendo apenas ser realizada a individualização e caracterização de quem será o usuário no momento em que for utilizada.
Assim, antes deste momento, estamos diante apenas de um conjunto que pode ser utilizado por diversos eventuais consumidores, sendo certo que essa premissa permite concluir que somente há a ocorrência do fato gerador no momento em que ocorre a efetiva entrega da energia ao consumidor.
Com efeito, observamos que a TUSD nada mais é do que um encargo legal do setor elétrico brasileiro que recai aos consumidores interligados às concessionárias de distribuição comum e, por outro lado, a TUST é cobrada nas contas de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), principalmente em relação ao Sistema Interligado Nacional, criada pelo § 6º do art. 15 da Lei nº 9.074/95.
As duas são, portanto, tarifas não integrantes da energia efetivamente consumida pelo contribuinte, devendo ser expungidas da base de cálculo da referida exação.
Diante disso, repetimos que não há que se falar na majoração do ICMS pelas aludidas tarifas, sendo recentemente consolidado este entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do já mencionado REsp 1.288.303-SC julgado em regime de recursos repetitivos e, portanto, representativo da controvérsia, que não só entendeu pela já reafirmada legitimidade ad causam dos contribuintes de fato para proporem a repetição do indébito especificamente no caso dos autos como também entendeu pela indevida inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Sendo assim, tornou-se possível ingressar com uma ação pleiteando a retirada desses valores da base de cálculo do ICMS e tornando a conta de luz, ao final, mais barata, bem como também se tornou possível reaver os valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos.
Diante de inúmeras ações propostas, desde contribuintes de baixo poder aquisitivo (pessoas físicas) até contribuintes de alto poder aquisitivo (em sua maioria, pessoas jurídicas), a Procuradoria Geral do Estado propôs a instauração de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas que como o próprio nome sugere, tem como escopo resolver uma questão que muitas vezes bate às portas do judiciário.
Referido incidente tramita sob o nº 2246948-26.2016.8.26.0000.
O efeito prático do referido incidente é suspender todas as ações propostas com este objetivo até que uma decisão colegiada determine qual efetivamente será o deslinde do caso.
A decisão será proferida pela Turma Especial de Direito Público (prevista no artigo 32 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça/SP combinado com o artigo 978 do Código de Processo Civil) composta por 16 (dezesseis) Desembargadores, além do Relator.
Por isso, como explicado, todos os processos já propostos estão “congelados” até que se tenha uma decisão final em sede do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, estando agora os contribuintes aguardando decisão final sobre o tema para saber se terão ou não direito de restituição do que, na visão de muitos, fora recolhido indevidamente aos cofres públicos estaduais.
Maurício Carboni – Advogado – OAB/SP 392.325